פסק-דין בתיק עת"מ 7228-06-12

העתירה

1.         לפניי עתירה מינהלית המופנית נגד החלטת המשיב, שר הפנים, שלא להאריך את הרישיון לישיבת ביקור לצרכי עבודה שניתן לעותר 2, עובד זר המועסק אצל עותרת 1, חברה ישראלית העוסקת בגידול ייחורי צמחים. הבקשה להארכת הרישיון הוגשה לפי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, לפיו רשאי שר הפנים להאריך רישיון כאמור אף מעבר לתקופה המקסימאלית הקבועה בחוק, העומדת על 63 חודשים, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומת העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, כפי שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התעשייה, המסחר והתעסוקה. בעניינו קבע שר הפנים, על-יסוד המלצתה של ועדה מייעצת ברשות האוכלוסין וההגירה, ומבלי שנועץ בשר באוצר, כי לא התקיימו הנסיבות החריגות שבסעיף 3א(ג1) הנ"ל, ולכן דחה את הבקשה להארכת הרישיון. העותרים טוענים, כי העותר 2 הנו מומחה בתחומו, ובעל תרומה רבה לכלכלה ולמשק הישראלי, באופן המחייב את הארכת רישיון הישיבה שניתן לו אף מעבר לתקופה המקסימאלית הקבועה בחוק; וכי בהליך קבלת ההחלטה נפלו פגמים רבים, ובכללם - הימנעות מקביעת קריטריונים לבחינת בקשות לפי סעיף 3א(ג1) הנ"ל, וכן הפרת חובת ההיוועצות הקבועה בסעיף זה.

המסגרת הנורמטיבית

2.         חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - החוק או חוק הכניסה לישראל), קובע בסעיף 1 כי "מי שאיננו אזרח ישראל או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על-פי רישיון ישיבה לפי חוק זה". ככלל, הסמכות למתן רישיונות ישיבה בישראל נתונה על-פי סעיף 2(א) לחוק לשר הפנים, ושיקול-הדעת בהענקת הרישיונות רחב הוא, ונובע מאופי הסמכות וריבונות המדינה להחליט מי יבוא בשעריה (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1), 113, 117 (1972); ובג"ץ 758/88 קנדל ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מו(4), 505, 520 (1992)).

3.         בכלל זה, מוסמך השר, בין-היתר, להעניק רישיון לישיבת ביקור לתקופה של עד שלושה חודשים, ולהורות על הארכה של רישיון זה עד לתקופה שלא תעלה על שנתיים. אולם, בצד זאת, נקבע בחוק הסדר מיוחד בכל הנוגע לעובדים זרים, בסעיף 3א, ובכפוף לאמור בו רשאי שר הפנים להאריך רישיונות לישיבת ביקור שניתנו לעובדים זרים לצרכי עבודה - גם מעבר לתקופה האמורה. כך, קובע סעיף 3א(א), כי ניתן להאריך רישיון לישיבת ביקור לעובד זר לתקופות שלא תעלנה, יחד, על חמש שנים; וסעיף 3א(ב)קובע הסדר מיוחד ומפורט, לפיו ניתן להאריך את רישיון הישיבה אף מעבר לתקופה הנ"ל - לעובדים זרים בתחום הסיעוד, בכפוף לתנאים המפורטים בו. לצד אלו, קובע סעיף 3א(ג), כי התקופה המקסימאלית שבה יוכל לשהות עובד זר מכוח רישיון לישיבת ביקור, כאמור, הנה חמש שנים ושלושה חודשים (קרי - 63 חודשים); אולם בהמשך לאמור קובע סעיף 3א(ג1), כדלהלן:

"על אף האמור בסעיף קטן (ג), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתנה לעובד זר, או להעניק לעובד זר אשרה ורישיון חדשים, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התעשיה המסחר והתעסוקה".

4.         בפסיקה צוין, כי המדיניות שאותה מפעיל שר הפנים לפי סעיף 3א הנ"ל, בכל הנוגע לכניסתם ושהייתם של עובדים זרים בישראל, הנה בעלת היבט כפול: "מצד אחד, כניסתם ושהייתם של העובדים הזרים בישראל נועדה לתת מענה לצורך משקי, כלכלי או אנושי... מצד שני, המדיניות היא לשמר את האופי הזמני של שהיית העובד הזר בישראל, ולמנוע כניסה לישראל לצרכי עבודה שתתפתח לתושבות בפועל בלא עמידה בתנאים שהמדינה קבעה לכך ובלא פיקוח מטעמה" (עע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ'Bueno Gemma (13.5.08)). באשר לסמכות הנתונה לשר הפנים מכוח סעיף 3א(ג1) הנ"ל בפרט, נקבע כדלקמן:

   "הסמכות הכללית, המיוחדת, שהוקנתה לשר הפנים להאריך או להעניק רישיון לישיבת ביקור לעובד זר לתקופות של שנה, מעת לעת, גם לאחר תום התקופה המירבית על-פי החוק נועדה לנסיבות מיוחדות וחריגות, שבהן נודעת תרומה מיוחדת של העובד הזר לחיי הציבור בישראל במישורים שונים. סמכות זו של השר כפופה להיוועצות בשר האוצר ולהסכמת שר התמ"ת, על שום ההשלכה שיש לה, בין היתר, על המדיניות הכלכלית והתעסוקתית, ועל מדיניות הרווחה והסעד במדינה... הסמכות בסעיף 3א(ג1) היא סמכות כללית, בעלת אופי גמיש ורקמה פתוחה, שניתן להפעילה במקרים חריגים ובנסיבות מיוחדות בלא כבילות לתנאים ספציפיים מוגדרים מראש, מלבד התנאי של תרומה מיוחדת של העובד לאחד התחומים החשובים המפורטים בחוק" (עע"מ 2190/06, בעניין Bueno Gemma, לעיל; ההדגשות הוספו).

5.         הפעלת סמכותו של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, ובפרט לפי סעיף 3א(ג1) לחוק, הנה, ככל החלטה מינהלית, החלטה שבשיקול-דעת. תפקידו של בית-המשפט המינהלי, בדומה לבית-המשפט הגבוה לצדק, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הנו "לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים (12.9.05)). בית-המשפט המינהלי אינו שם עצמו בנעלי הרשות המינהלית, לא אמור לבצע במקומה את מטלותיה ואל לו להעמיד את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה (10811/04 סורחי נ' משרד הפנים (17.3.05); ובג"ץ 708/06 גורסקי נ' משרד הפנים (23.9.07)).בית-המשפט אף לא מהווה ערכאת ערעור על החלטותיו של משרד הפנים, כי אם רק מעביר אותן תחת שבט ביקורתו השיפוטית (בג"ץ 2028/05 חסן אמארה נ' שר הפנים (10.7.06)).

על-רקע תשתית זו, תבחנה טענות העותרים להלן. 

רקע עובדתי

6.         עותר 2 (להלן - העותר), אזרח תאילנד, נכנס לישראל בחודש יולי 2004 כעובד זר בתחום החקלאות; ובשנת 2005 החל לעבוד אצל עותרת 1 (להלן - העותרת), העוסקת בגידול ייחורי צמחים שונים לצרכי יצוא. בשנת 2009, בחלוף כחמש שנים ממועד הגעתו של העותר לישראל ובסמוך למועד פקיעת תקופת השהייה המקסימאלית בישראל, פנתה העותרת בשתי בקשות לגורמים המוסמכים לשם הארכת שהותו של העותר בארץ.

בבקשה הראשונה, מיום 21.6.09, פנתה העותרת לקבלת היתר להעסקת העותר כעובד זר "מומחה". בקשה זו הוגשה לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשע"א-1991 (להלן - חוק עובדים זרים), לפיו "לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר". בדברי ההסבר הכללים להגשת בקשה מסוג זה, מצוין, כי ניתן להגיש בקשה כאמור, בין-השאר, לגבי "נתין זר בעל ידע ברמת מומחיות גבוהה או בעל ידע חיוני וייחודי לשירות אותו מספק המעסיק, שאינו בנמצא בישראל". עוד יובהר, כי פנייה זו הוגשה ליחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן - משרד התמ"ת), אשר הייתה אמונה באותה העת על בדיקת בקשות מסוג זה; זאת בטרם הועברה סמכות זו לידי רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי בגבול במשרד הפנים (להלן - רשות האוכלוסין), בחודש אפריל 2010. בגוף הבקשה נטען, כי העותר החל לעבוד אצל העותרת בהיותו בעל רקע בלתי פורמאלי בגידול ייחורים, ובמרוצת השנים השתלט על ניהול כלל המשתלה, כך שכיום הוא מהווה את "אבן היסוד" בה; ולנוכח העובדה שהעותר שוהה בישראל קרוב לחמש שנים מכוח היתר להעסקתו בענף החקלאות - מתבקש היתר להעסקתו כעובד זר "מומחה". לטענת המשיב, פנייה זו לא נתקבלה במשרד הפנים.

7.         בבקשתה השנייה, מיום 8.9.09, פנתה העותרת למשרד התמ"ת "בבקשה להארכת שהייה מירבית לעובד זר", ובה ציינה, בהמשך לפניה הראשונה, כי מומחיותו של העותר הנה ייחודית ונדירה, כך שאין לו תחליף; כי תרומתו למשק העותרת מהווה תרומה יוצאת דופן גם לתוצר הלאומי, הואיל והעותרת מגדלת ייחורים לייצוא בהיקפים גדולים, כך שסירוב לבקשה יוביל לירידה ביכולותיה לעמוד בהיקפי היצוא הללו; וכי לאור האמור יש לאשר את שהותו של העותר בישראל למשך חמש שנים נוספות כ"עובד מומחה". במקביל, פנתה העותרת בבקשה להאריך את שהותם של ארבעה עובדים נוספים.

            ביום 25.10.09 המליץ שר התמ"ת לשר הפנים להאריך את האשרה שניתנה לעותר ולארבעה עובדים זרים נוספים בעותרת עד תום העונה, קרי - עד ליום 30.3.10, זאת, בין-היתר, נוכח הגידול בהיקף פעילותה של העותרת. שר הפנים אישר את הבקשה, ורישיון הישיבה של העותר וארבעת העובדים הנוספים הוארך עד ליום 30.3.10.

8.         ביום 10.3.10, סמוך למועד פקיעת רישיון הישיבה שניתן לעותר כאמור לאחר הארכתו, פנתה העותרת בבקשה שלישית למשרד הפנים, "לאישור שהיית עובד זר מעבר לחמש שנים על רקע מומחיות יוצאת דופן". בפנייה זו חזרה העותרת על כל הטעמים שציינה בבקשות הקודמות, וביקשה כי תתאפשר העסקתו של העותר למשך שנה נוספת, שבמהלכה תנסה העותרת למצוא לו מחליף ראוי. ביום 21.7.10 אישר שר הפנים את הבקשה, והאשרה שניתנה לעותר הוארכה עד ליום 31.12.10, זאת לאחר היוועצות בשר האוצר ולאור המלצתו החיובית של שר התמ"ת, מיום 6.6.10. יוער, כי ביום 15.7.10, מספר ימים עובר לקבלת ההחלטה בדבר הארכת רישיונו של העותר, פורסמה הודעה על הארכת שהייה גורפת של עובדים זרים בענף החקלאות מעבר למגבלת 63 החודשים הקבועה בחוק הכניסה לישראל, מכוח סעיף 3א(ג1) לחוק הנ"ל, וזאת מטעמים הקשורים לכלל ענף החקלאות בישראל, ובין-היתר נוכח ההערכה, כי הימנעות מהארכה גורפת בתקופה דנן, עת שקדה המדינה על הסכמים בילטראליים בקשר לעובדים זרים עם מדינות מוצאם, לשם מניעת עושק העובדים בעת הליך הגיוס - תביא לנזק משמעותי לכלכלה ולכלל המשק החקלאי בישראל. הודעה נוספת פורסמה גם כחצי שנה מאוחר יותר, ביום 17.2.11, ומכוחה הוארכה שהותם של העובדים הזרים בענף החקלאות - לרבות העותר - עד ליום 30.6.11.

9.         ביום 1.6.11, סמוך למועד פקיעת רישיונו של העותר לאחר ההארכות השונות, פנתה העותרת בבקשה רביעית למשרד הפנים, "לקבלת היתר להעסקת עובד זר "מומחה" ", שבה צוין, כי בקשתה להעסקת העותר כעובד זר מומחה משנת 2009 טרם נענתה, וכי יש לדון בבקשה לאלתר. משלא נענתה הדרישה, ומשפקע רישיון הישיבה של העותר בישראל, פנו העותרים לבית-משפט זה בעתירה מינהלית, אשר נדונה לפניי (עת"מ 49692-06-11; להלן - העתירה הראשונה), ובה ניתן צו האוסר על הרחקת העותר מישראל.

לאחר הגשת העתירה הראשונה נדונה פנייתה האחרונה של העותרת במשרד הפנים - ונדחתה, בהחלטה מיום 20.7.11. בהחלטה זו צוין, כי פניית העותרת הועברה לדיון בוועדה המייעצת לבחינת בקשות להעסקת עובדים זרים בענף התעשייה והמומחים (להלן - הוועדה המייעצת), אשר מצאה, כי העותר נהנה משתי החלטות גורפות של משרד הפנים שמכוחן הוארכה שהותם של כלל העובדים הזרים, וכך הוארכה שהותו אף מעבר לתקופה בת 63 החודשים המותרת בחוק; כי אין במיומנויות והידע שרוכש עובד כגון העותר כדי לזכותו במעמד של "מומחה", שלגביו מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות הארכה נוספת של שהותו במדינה; וכי מבקשת העותרת ומהמסמכים שצורפו לה עולה, כי העותר הנו עובד זר "רגיל", שאין לו ידע או השכלה מיוחדים אשר אינם בנמצא בישראל. על-יסוד המלצה זו, דחה שר הפנים את בקשתה הרביעית של העותרת. לאור האמור, ולבקשת העותרת, נמחקה העתירה הראשונה, והצו האוסר על הרחקת העותר מישראל נותר על כנו לתקופה מוגבלת, כדי לאפשר לעותרת לשקול את צעדיה.

10.       ביום 6.10.11 הגישו העותרים עתירה מינהלית נוספת לבית-משפט זה, נגד החלטת המשיב הנ"ל, מיום 20.7.11 (עת"מ 13061-10-11 להלן - העתירה השניה). לאחר דיון בעתירה הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק-דין (כב' השופט י' מרזל, מיום 4.3.12), לפיה העותרים אינם עומדים על הטענות הנוגעות למתן היתר לעובד זר "מומחה", אולם יוכלו להגיש בתוך שבוע בקשה חדשה לפי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, שבה ניתן יהיה להעלות טענות לעניין מומחיותו של העותר; כאשר החלטה בבקשה תינתן בתוך 30 יום, והעותר יוכל להישאר בישראל עד קבלתה, בכפוף לתנאים.